Si evidenzia innanzi tutto che il nostro TeamWork in materia ha in corso vari contatti con i membri del governo e dei vari Ministeri coinvolti, con incontri già svolti con il sottosegretario del MEF On. Bitonci, il Ministro Tria ed il Vice-Ministro del Mi.S.E. On. Galli. Inoltre nella questione è stato anche coinvolto, e sta lavorando per una risoluzione definitiva il Direttore Generale di ASSILEA Dott. Gianluca De Candia. Sì è in attesa di incontrare i nuovi vertici del GSE appena nominati (Presidente Francesco Vetrò e consigliere Roberto Moneta).
Vi sono numerose sentenze, anche definitive, che sanciscono la cumulabilità con tutti i conti energia, e si segnala inoltre la recentissima vittoria che abbiamo ottenuto (vedi Ordinanza del Consiglio di Stato) con la quale viene annullata la sospensione delle tariffe incentivanti che il GSE aveva innescato per incumulabilità con la Tremonti Ambientale, ordinanza nella quale il Consiglio di Stato afferma che il GSE ha travalicato il propri poteri.
Una nostra vittoria che, ancora una volta, conferma la pressochè infallibilità delle nostre competenze.
Spesso purtroppo accade che il GSE e/o l’Agenzia delle Entrate si mettono al di sopra della legge, come dimostrato dalla Sentenza del TAR Lazio che ha annullato un provvedimento del GSE di diniego relativo al riconoscimento di certificati bianchi e sancito che il GSE travalica i propri poteri e "modifica" le norme.
Questi assunti valgono anche nel caso della cumulabilità tra conto energia e Tremonti ambientale.
Innanzi tutto il GSE è un ente privato che non ha alcun potere di interpretazione delle leggi, e men che meno dal punto di vista legislativo può far valere una news mettendola al di sopra della legge, come fatto con la famosa News del 21 novembre 2017 (che una news vanga posta alla base di provvedimenti, come sta facendo il GSE, dal punto di vista del diritto è una foillia allo stato puro). Una news non è legge. Oltretutto, la news si basa solo ed esclusivamente sui decreti Ministeriali, che nella gerarchia del diritto non sono fonti primarie con valore di legge, e se in contrasto con la legge sono subordinati a questa.
Orbene, la legge sulla Tremonti ambientale (art. 6, commi 13-19, Legge 388/2000) nulla reca in tal senso,
L'art. 26 comma 3 del D.Lgs 28/2011 ha disposto per il divieto di cui al comma 152 dell’art. 2 della legge 244/2007 una deroga in caso di detassazioni in macchinari e impianti. Il comma 3 dell'art. 26 si applica quindi a tutti gli impianti entrati in funzione dopo il 31/12/2008. il comma 152 dell’art. 2 della legge 244/2007 inequivocabilmente si riferisce anche al fotovoltaico: il comma comprende il conto energia e nelle tabelle delle fonti rinnovabili cui si riferisce è presente la fonte solare.
Il richiamo distorto fatto dal GSE e dal MiSE all'applicazione del D.Lgs 28 dal 1° gennaio 2013 è riferito all'art. 24 e non si applica all'art. 26, che nulla dice in tal senso poiché il D.Lgs. 28 non interviene sugli impianti entrati in esercizio prima del 1/1/2011, e si riferisce ai nuovi incentivi da regolamentare (ovvero al V conto energia, come desumibile dalla premessa stessa del DM 5/7/2012 che richiama espressamente l'art. 24 del D.Lgs. 28). Da notare che questo D. Lgs non abroga la legge 244/2007 art. 2 commi da 143 a 157 (precedente normativa generale) fino al 31/12/2012, anzi la interpreta con l’art. 26 comma 3. Da notare inoltre come la legge 244/2007 è stata approvata senza abrogare il precedente D. Lgs. 387/2003 e quindi vuol dire che le due fonti primarie coesistono e regolamentano entrambe l’incentivazione della produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile.
Fin qui le fonti di legge, che senza alcun dubbio permettono la cumulabilità, come del resto sancito già da numerose sentenze anche definitive (che secondo lo stesso MiSE sono le uniche a valere, visto siamo in possesso di una PEC di risposta ad una quesito dove il Dirigente Responsabile Divisione VI – Fonti Rinnovabili, ha precisato che "il Ministero che non ha compiti di interpretazione delle norme spettanti unicamente al giudice”). Si evidenzia nuovamente che i criteri espressi a questo livello riguardano una norma generale, cioè una fonte primaria del diritto, che è prevalente sui D.M.
Ma ad un'attenta analisi, anche gli stessi DM sui conti energia danno la cumulabilità poichè:
- la detassazione ambientale non è e non può essere considerata un contributo finalizzato alla realizzazione dell’impianto (comma 1 sia dell’art. 5 sia del D.M. 6/8/2010 (III conto energia) sia del D.M. 5/5/2011 (IV conto energia) , visto che ed un impianto fotovoltaico diventa un investimento ambientale dopo la sua realizzazione quando inizia a produrre, e l’agevolazione opera abbattendo la base imponibile che si genera con l’esercizio dell’impianto. Pertanto la detassazione è una agevolazione al funzionamento e non alla realizzazione dell’impianto, come invece può essere un fondo perduto. A dimostrazione per evitare la cumulabilità con le detrazioni fiscali è stato necessario inserire in entrambi i DM del III e IV conto energia, lo specifico comma 2 dell’art. 5.
- con la norma interpretativa di cui all’art. 19 del V Conto Energia, ai fini dell’operatività della regola del cumulo si è operata una sorta di assimilazione tra i contributi elencati nell’art. 9 del D.M. 19 febbraio 2007 (la norma generale contenente la regola del cumulo) e le misure agevolative consistenti in una detassazione. Infatti, l’art. 19 del D.M. 5 luglio 2012 (V conto energia) rappresenta una norma di interpretazione autentica (come del resto già sancito da numerose sentenze) che ha inteso limitare la fruizione della detassazione ambientale e della detassazione per investimenti in impianti e macchinari (c.d. tremonti ter) nel senso di consentire un risparmio d’imposta non superiore al 20% rispetto al costo sostenuto per l’acquisizione dell’impianto fotovoltaico. L’interpretazione autentica, non è il risultato di un’attività conoscitiva razionale, bensì un atto di volontà che retroagisce fino al tempo nel quale è stata emanata la norma che viene chiarita dal nuovo atto legislativo. Ovviamente l’effetto dell’interpretazione autentica non si limita ad agire retroattivamente fino alla norma che viene chiarita (nella fattispecie art. 9 del D.M. 19/02/2007), ma riguarda anche tutte le norme che richiamano o fanno riferimento alla norma interpretata (nella fattispecie art. 5 comma 4 del D.M. 06/08/2010 e art. 5 comma 1 del D.M. 05/05/2011). Essendo questo chiarimento arrivato soltanto nel 2012 dopo la pubblicazione del D.M. 6/8/2010 è chiaro che esso impatta direttamente sul D.M. 19/02/2007 e conseguentemente anche su tutta la normativa ad esso collegata e quindi anche sul comma 4 dell’art. 5 del D.M. 6/8/2010 che non può essere letto a prescindere in maniera restrittiva sul concetto del bando. In questo senso, leggendo appunto tutte le regolamentazioni in tema di cumulabilità delle diverse versioni del Conto Energia, si nota come vi sia sempre un riferimento diretto o indiretto alla regola della cumulabilità parziale prevista dall’art. 9 del D.M. 19 febbraio 2007. Di fatto, per effetto dell’ammissione di cumulabilità della Tremonti ambientale con la tariffa incentivante nei limiti di cui all’art. 9 richiamato, il Legislatore ha effettuato una sorta di fictio iuris in quanto, come abbiamo visto, l’agevolazione di cui all’art.6 della Legge 388/2000, non rappresenta(va) un contributo erogato alle imprese, bensì una detassazione. Se l’art. 9 del D.M. del 19 febbraio 2007 ha previsto l’applicabilità del cumulo parziale con altri incentivi pubblici e se la nozione di incentivo pubblico deve essere intesa in senso lato come sopra specificato, la regola del cumulo deve valere per tutte le versioni del Conto Energia. Opinare diversamente cagionerebbe inevitabilmente un’ingiustificata disparità di trattamento fiscale tra coloro che adottano il II Conto Energia e coloro i quali adottano invece i Conti Energia III, IV o V (peraltro già penalizzati da tariffe incentivanti più basse). In altre parole sposare una differente chiave di lettura significherebbe fornire un’interpretazione avulsa dai principi costituzionali, rispettivamente degli artt. 3 e 53 della Costituzione.
- la detassazione ambientale non viene concessa ma è semplicemente prevista (comma 4 dell’art. 5 del D.M. 6 agosto 2010 - III conto energia) e di conseguenza risultano del tutto irrilevanti le ulteriori condizioni (bando e entrata in esercizio dell’impianto) previste dal D.M. esclusivamente per gli incentivi pubblici concessi con bando. come desumibile da qualsiasi dizionario, col termine "bando", si intende la pubblicazione (intesa come l'atto di rendere di pubblico dominio) di un documento, atto o altro materiale prodotto da un ente o altro soggetto. La Tremonti Ambientale è una disposizione contenuta nella Legge 388/2000 (commi da 13 a 19 dell’art. 6) pubblicata in Gazzetta Ufficiale al termine dell'anno 2000. Questa pubblicazione risulta quindi essere il "bando" della Tremonti Ambientale ed è certamente antecedente alla pubblicazione del 3° e 4° Conto Energia. L'irragionevolezza della tesi contraria alla cumulabilità del GSE/MISE non solo è dimostrata dal significato inequivocabile della parola bando, ma dal fatto che, altrimenti, bisognerebbe considerare la Tremonti ambientale, e con essa tutti gli incentivi che non hanno uno specifico atto dal titolo “bando”, di fatto inapplicabile per l'inesistenza di un regolamento attuativo e/o di un atto dal titolo “bando detassazione investimenti ambientali”!!! In altre parole, la Tremonti Ambiente non richiede di per sé la partecipazione preventiva ad un bando, ma ai fini della fruizione della stessa è sufficiente che la società abbia i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dall’art. 6 della Legge n. 388/2000. La Tremonti Ambiente, peraltro, deve essere considerata come un “incentivo pubblico” in quanto, dal punto di vista pubblicistico (e cioè della normativa degli aiuti di Stato) questo termine deve essere inteso in senso economico, come del resto specificato in altre occasioni dallo stesso MiSE (vedi parere del 24 settembre 2010 relativo alla Tremonti-Ter, in Italia Oggi, Marco Pane, 03/10/2012). In pratica, così il MiSE oggi smentirebbe se stesso.
Oltretutto, per mettere la classica ciliegina sulla torta del classico "pasticcio all'italiana", ad oggi anche se qualche azienda volesse procedere alla "restituzione" della detassazione ambientale (a prescindere dal fatto che la cumulabilità per legge esiste), non potrebbero farlo perchè non esiste una procedura e un codice tributo, e soprattutto perchè gli Unici fino al 2013 sono prescritti, e quindi sono fuori dai termini per poter emendare la dichiarazione stessa: non vi sono a disposizione strumenti tecnici per poter restituire l’agevolazione. Questo vorrebbe dire una situazione paradossale e incredibile, che vedrebbe aziende condannate a vedersi ridotta la tariffa, senza poter far nulla dopo aver segnalato la fruizione dell’agevolazione in ottemperanza ad un obbligo di legge e senza che nessuno gli abbia comunicato qualcosa per via ufficiale. Infatti, contrariamente a quanto affermato nella News dal GSE (ennesima incongruenza della News), l’Agenzia delle Entrate non si è mai pronunciata sulla questione e non ha mai indicato la procedura di restituzione. E del resto, per quanto si sappia L'Agenzia delle Entrate se ne guarda bene: vorrebbe dire fare una procedura che preveda la riapertura di anni prescritti, dando il via ad una forzatura di legge ed alla possibilità di usare questa forzatura anche per altri scopi.
E’ quindi evidente che qualcosa dovrà succedere. Sono in corso una serie di ricorsi al TAR che impugnano la News, poiché comunque pur essendo priva di valore giuridico e legale è comunque un atto lesivo. L’esito di questi ricorsi potrebbe essere anche quello che la News non ha nessun valore giuridico e pertanto il ricorso è inammissibile poiché privo di motivazione, ma anche questo risultato metterebbe il GSE nella condizione di non poter procedere sulla base di un atto che è stato definito dallo stesso TAR privo di valore.
Ma è soprattutto la nostra recente vittoria in Consiglio di Stato (vittoria che, ancora una volta, conferma la pressochè infallibilità delle nostre competenze) che sta spostando gli equilibri. L'Ordinanza ha un'importanza enorme sul tema scottante della cumulabilità, inopinatamente ed illegittimamente sollevata dal GSE senza averne i poteri e sulla base di un documento privo di qualunque valore giuridico.
Si attende ora a breve (e qualcosa si sta muovendo) una presa di posizione da parte del GSE e/o del MiSE, che non potranno che tenere conto del dirompente impatto di questa ordinanza, che in buona sostanza "accusa" gli organi competenti di aver gestito inopinatamente il denaro pubblico se davvero la questione dell'incumulabilità era vera, considerando che dal 2012 la normativa non è cambiata e quindi non è comprensibile un tale intervento, per lo più con mezzi non giuridici, a distanza di così tanti anni..
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